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Immer wieder Geldwäsche: zur Reform des § 261 StGB

Anlass der Gesetzesreform der Geldwäsche


Anlass zu zur Reform ist ausweislich der Gesetzesbegründung (BT-Drucks 19/24180, S. 2) die Richtlinie (EU) 2018/1673 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2018 über die strafrechtliche Bekämpfung der Geldwäsche (ABl. L 284 vom 12.11.2018, S. 22), welchen nationales Recht umgesetzt werden sollte.

 

Strengere Ahndung der Geldwäsche


Der Deutsche Gesetzgeber geht dabei bewusst über internationale Mindeststandards hinaus. Insbesondere soll sich der Tatbestand nicht mehr – wie es wohl seiner ursprünglichen Konzeption entsprach – auf die Bekämpfung der organisierten Kriminalität beschränken. Vielmehr sol die Vorschrift nunmehr alle Formen der Kriminalität erfassen. In der Folge wird – so sagt ausdrücklich auch der Entwurf selbst – eine Strafbarkeit wesentlich häufiger greifen als zuvor.

 

Neufassung des § 261 StGB: all crimes approach


Bislang war der Tatbestand der Geldwäsche auf einen Katalog von Vortaten beschränkt. Nur wenn und soweit die Herkunft aus einer konkretisierbaren Vortat stammte und diese auch nachgewiesen werden konnte, griff der Tatbestand. Diesen Bezug auf einen Katalog von Vortaten gibt die Neufassung in ihrem zentralen Regelungsgegenstand nunmehr auf. Anknüpfungspunkt ist allein das Herrühren aus einer rechtswidrigen Tat. Auch dieser Begriff des Herrühren sei – so der Entwurf (S. 20) – in Übereinstimmung mit der bisherigen Rechtsprechung durchaus weit zu fassen. Ein unmittelbares Herrühren sei gerade nicht erfasst, es genüge auf Grundlage der bisherigen Rechtsprechung ein reiner Kausalzusammenhang. Bei der Vermischung mit legalen Vermögensbestandteilen etwa reiche es aus, dass die aus einer rechtswidrigen Tat stammenden Anteile nicht völlig unerheblich seien.

Wenn der Entwurf als ein zentrales Anliegen die bessere praktische Handhabbarkeit des § 261 StGB anstrebt, dürfte eben gerade diese Änderung gemeint sein. Immerhin entfällt die Notwendigkeit, eine konkret bestimmbare, aus dem Vortatenkatalog stammende Straftat nachzuweisen. Dieser sogenannte „all crimes approach“ bedeutet eine ganz wesentliche Ausweitung der Strafvorschrift.

 

Strafbarkeit der sogenannten Selbstgeldwäsche


Der Entwurf fasst auch die Regelung zur sogenannten Selbstgeldwäsche neu und will diese insbesondere durch eine Neufassung sprachlich klarer regeln. Im Grundsatz bleibt es jedoch dabei, dass auch ein an der Vortat Beteiligter nach § 261 StGB strafbar sein kann, wenn er den Gegenstand in Verkehr bringt und dabei dessen rechtswidrige Herkunft verschleiert, § 261 Abs. 9 StGB.

 

Leichtfertige Geldwäsche, § 261 Abs. 6 StGB


§ 261 Abs. 6 StGB normiert die Strafbarkeit der leichtfertigen Geldwäsche. Offenbar entgegen anfänglicher Planungen hat der Entwurf die Strafbarkeit auch diese Begehungsform beibehalten. Dies ist insofern bemerkenswert, als der objektive Tatbestand – Anknüpfungspunkt für die Leichtfertigkeit – wie oben beschrieben in ganz gravierender Weise ausgedehnt worden ist. Dies verleiht auch der leichtfertigen Geldwäsche einen ganz erheblich erweiterten Anwendungsbereich. Travers/Michaelis (NZWiSt 2021, 125) sprechen insofern völlig zu Recht von einer zu befürchtenden Konturlosigkeit des Tatbestandes.

 

Einziehung und selbständiges Verfahren nach § 76 a Abs. 4 StGB


Die vorsätzliche Geldwäsche ist nach § 76a Abs. 4 Nr. 1 f StGB taugliche Anknüpfungspunkt der selbstständigen Einziehung. Selbst wenn der von der Sicherstellung Betroffene wegen der ihr zugrunde liegende Straftat nicht verfolgt oder verurteilt werden kann, kommt die selbständige Einziehung in Betracht.

Gerade die Kombination des all crimes Ansatzes mit den ohnehin weitreichenden Einziehungsregelungen, insbesondere den selbstständigen Einziehungsverfahren, bedeutet eine massive Erweiterung der Einziehungsmöglichkeiten.


Kritik an der Neufassung


Die Neuregelung der Vorschrift war und ist insbesondere unter den Gesichtspunkten der Rechtsstaatlichkeit und Verhältnismäßigkeit massiver Kritik ausgesetzt (vgl. nur Travers/Michaelis, NZWiSt 2021, 125; Wolf NJOZ 2021, 1025). Insofern lohnt es durchaus, die grundlegende Kritik von Fischer (StGB, 68. Auflage, 2021, § 261 Rn. 4c) in wenigen Sätzen zu zitieren. Dieser führt treffend Folgendes aus:

 
Die Relation der Gesamtkosten des Konzepts zu den Erfolgen ist katastrophal. Nach rationalen Maßstäben muss das Konzept daher als gescheitert betrachtet werden […]. Gleichwohl wird von der Rechtspolitik die Schimäre der „Bekämpfung“ unverändert weiter betrieben.“

Genau dieser Logik folgt auch die Neufassung der Vorschrift.

 

Ausblick: energischere Strafverfolgung im Bereich der Geldwäsche


Der Gesetzgeber hat sich von der geäußerten Kritik indes völlig unbeeindruckt gezeigt. Es steht zu erwarten, dass die Strafverfolgungsbehörden sich die ihnen nunmehr bietenden Möglichkeiten im Einzelfall energisch nutzen werden. Das Ziel hat der Entwurf selbst vorgegeben: eine deutlich häufigere Strafbarkeit wegen Geldwäsche.

Weite Auslegung der kriminellen Vereinigung i.S.d. § 129 StGB?


Bei näherer Betrachtung der tatbestandlichen Voraussetzungen einer kriminellen Vereinigung wird aber klar, dass die Anwendung auch über typische Konstellationen hinaus durchaus in Betracht kommt. Dies soll anhand der zitierten Entscheidung, deren Aufnahme in die amtliche Sammlung geplant ist, näher aufgezeigt werden.

Wird nun auch im Wirtschaftsstrafrecht die Anwendung der Vorschrift häufiger erfolgen? Werden Wirtschaftsunternehmen in Zukunft als kriminelle Vereinigungen eingestuft werden? Im Ergebnis glauben wir das nicht. Aber auch im Wirtschaftsstrafrecht wird es in Zukunft erforderlich werden, die Vorschrift des § 129 StGB – mit all ihren (prozessualen) Gefahren – im Auge zu behalten. Auch die mediale Schlagkraft des Begriffes sollte nicht verkannt werden.

 

Kriminelle Vereinigung – was ist das?


§ 129 Abs. 1 StGB lautet auszugsweise:

 
Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer eine Vereinigung gründet oder sich an einer Vereinigung als Mitglied beteiligt, deren Zweck oder Tätigkeit auf die Begehung von Straftaten gerichtet ist, die im Höchstmaß mit Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren bedroht sind.

Abs. 2 enthält die Definition der Vereinigung:

 
2) Eine Vereinigung ist ein auf längere Dauer angelegter, von einer Festlegung von Rollen der Mitglieder, der Kontinuität der Mitgliedschaft und der Ausprägung der Struktur unabhängiger organisierter Zusammenschluss von mehr als zwei Personen zur Verfolgung eines übergeordneten gemeinsamen Interesses.

Zentrales Merkmal ist die Strafbarkeit der bloßen Mitgliedschaft in der kriminellen Vereinigung. Es kommt nicht auf eine Beteiligung an konkreten Straftaten an. Die Vorschrift hat gerade im Ermittlungsverfahren oft auch eine bedeutsame prozessuale Funktion. Sie dient insbesondere als Grundlage für heimliche Ermittlungsmaßnahmen, etwa Telekommunikationsüberwachung.

 

Was setzt eine kriminelle Vereinigung voraus?


Die Anwendung der Vorschrift ist trotz der zitierten Legaldefinition alles andere als einfach. Der Bundesgerichtshof fasst seine Entscheidung in nachfolgend zitierten Leitsatz zusammen:

 
Unter die Legaldefinition der kriminellen Vereinigung können auch Tätergruppierungen aus dem Bereich der organisierten Kriminalität ebenso wie sonstige Zusammenschlüsse aus dem Bereich der Wirtschaftskriminalität fallen. Erforderlich hierfür ist neben den sonstigen Voraussetzungen, dass der Zusammenschluss ein übergeordnetes gemeinsames Interesse verfolgt. [..] Das gemeinsame Interesse muss insbesondere über die bezweckte Begehung der konkreten Straftaten und ein Handeln um eines persönlichen materiellen Vorteils willen hinausgehen.

Übergeordnetes Interesse der kriminellen Vereinigung


Ein solches übergeordnetes Interesse der Vereinigung verstehe sich etwa bei religiösen oder politischen Vereinigungen ohne weiteres (BGH, Urteil v. 2. Juni 2021, 3 StR 21/21, Rn. 22). Soweit Straftaten allerdings lediglich auf Gewinnerzielung ausgerichtet seien, sei – so der BGH – eine Gesamtwürdigung der äußeren Umstände zur Ermittlung des übergeordneten Interesses geboten.

Dies sei insbesondere zur Abgrenzung von der Bande erforderlich. Denn andernfalls liege in vielen Fällen einer bandenmäßigen Begehung bereits eine kriminelle Vereinigung vor. Dies widerspreche insbesondere der Gesetzessystematik und dem Willen des Gesetzgebers. Die Vereinigung setzte zusätzliche, über eine bloße Bande hinausgehende Elemente voraus. Die für die Gesamtwürdigung maßgeblichen Umstände fasst der BGH wie folgt (BGH, Urteil v. 2. Juni 2021, 3 StR 21/21, Rn. 33):

 
Hierzu zählen insbesondere der Umfang und das Ausmaß genutzter – gegebenenfalls auch grenzüberschreitender – organisatorischer Strukturen sowie sachlicher Mittel, eine festgelegte einheitliche Willensbildung, eine interne Sanktionierung von Verstößen gegen gemeinschaftliche Regeln, die Anzahl der Mitglieder, ein von den konkreten Personen losgelöster Bestand, eine etwaige Gemeinschaftskasse, die Beanspruchung quasistaatlicher Autorität und die Einflussnahme auf grundlegende gesellschaftliche oder hoheitliche Akteure.

Anwendung im Wirtschaftsstrafrecht


Der BGH betont wiederholt die Anwendbarkeit dieser Kriterien auf Vereinigungen reichte Wirtschaftskriminalität. Er verkennt allerdings auch nicht, dass dies gerade bei Sachverhalten, in denen Straftaten im Zusammenhang mit einem legal am Markt operierenden Unternehmen begangen werden, dies durchaus Schwierigkeiten aufwirft. Denn in diesen Fällen wird eine ganze Reihe dieser gleichsam organisationsbezogenen Kriterien vorliegen. So betont er auch, dass ein hoher betrieblicher Organisationsgrad den Rückschluss auf ein übergeordnetes Interesse dann nicht zulasse, wenn sich die Täter eines Wirtschaftsunternehmens bedienten, welches legal und nicht primär zu Begehung von Straftaten am Markt operiere (BGH, Urteil v. 2. Juni 2021, 3 StR 21/21, Rn. 33).

Diese Klarstellung scheint auch erforderlich, da ein Wirtschaftsunternehmen – gegebenenfalls untergeordnete Teile – etwa über organisatorische Strukturen, Regeln und finanzielle Mittel verfügt. Woran konkret der BGH in diesen Fällen die Abgrenzung orientieren wird, bleibt ein wenig im Dunkeln: Im konkreten Fall betont der BGH auch (BGH, Urteil v. 2. Juni 2021, 3 StR 21/21, Rn. 37), allein die Anmietung von Büroräumen, die Beschaffung von technischer Ausrüstung und die Ausrichtung auf längere Dauer seien nicht geeignet, ein übergeordnetes Interesse zu begründen. In der Gesamtschau mit anderen etwaigen Indizien erscheine es im konkreten Fall nicht „als generell unmöglich“, ein solches Interesse anzunehmen.

Wann jedoch ein Gewinnstreben im Unternehmenszusammenhang eine solche Qualität gewinnt, dass es ein übergeordnetes gemeinsames Interesse begründet, bleibt schwer zu bestimmen (vgl. zur schwierigen Abgrenzung etwa: MüKoStGB/Schäfer/Anstötz, 4. Aufl. 2021, StGB § 129 Rn. 22-26; Schönke/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm StGB § 129 Rn. 4a).

Innerhalb einer größeren Organisation, die selbst keine kriminelle Vereinigung im Sinne des § 129 StGB darstellt, kann eine (kleinere) kriminelle Vereinigung bestehen (vgl. Fischer StGB § 129 Rn. 25).

 

Fazit: Signal an die Strafverfolgungsbehörden


Die Entscheidung rückt die geltende Rechtslage in den Blick. Die Anwendbarkeit des § 129 StGB kommt auch im Wirtschaftsstrafrecht ernsthaft in Betracht. Der BGH hat die Gelegenheit versäumt, klare Leitlinien für eine Abwägung zu etablieren. Die Gesamtwürdigung erweist sich bei näherer Betrachtung – gerade vor dem Hintergrund ohnehin bestehender Organisationsstrukturen – als schwer fassbar. Es wird zu verlangen sein, dass sich das übergeordnete Interesse gerade aus der Begehung von Straftaten ergibt, und insbesondere über den legalen Geschäftszweck hinausgeht. Die Unschärfe dieser Abgrenzung birgt insbesondere prozessual Gefahren: gerade im Ermittlungsverfahren kann dies prozessuale Eingriffe früher ermöglichen, als dies ansonsten zulässig wäre.

Zudem stellt die Entscheidung des BGH ein Signal an die Praxis der Ermittlungsbehörden und Tatgerichte dar, die Vorschrift des § 129 StGB in den Blick zu nehmen.

Grundlegende Funktionsweise des Wettbewerbsregisters


§ 6 WRegG enthält eine Abfragepflicht für bestimmte öffentliche Auftraggeber. Diese sind grundsätzlich verpflichtet, bei der Registerbehörde anzufragen, ob zu demjenigen Bieter, an welchen die Vergabe beabsichtigt ist, Eintragungen in dem Wettbewerbsregister vorliegen. Ist eine solche Eintragung vorhanden, führt dies über § 123 GWB oder § 124 GWB zum zwingenden oder fakultativen Ausschuss des Bieters aus dem Verfahren, sodass eine Auftragsvergabe ggf. nicht erfolgen kann. Dies verdeutlicht bereits die praktische Tragweite einer entsprechenden Eintragung.

 

Was wird in das Register eingetragen?


Zentrale Bedeutung erlangt damit, was in das Wettbewerbsregister eingetragen wird. Die Eintragungsvoraussetzungen enthält die Vorschrift des § 2 WRegG. Einzutragen sind rechtskräftige Verurteilungen und Strafbefehle, soweit im Einzelnen näher aufgeführten Straftaten vorliegen. Die Vorschrift nimmt dabei zunächst auf § 123 GWB Bezug (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 WReG), geht hierüber aber im Weiteren ganz erheblich hinaus. Im Einzelnen werden beispielsweise Verurteilungen wegen folgender Straftaten in das Wettbewerbsregister eingetragen:

  • Geldwäsche nach § 261 StGB

  • Betrug (§ 263 StGB) und Subventionsbetrug (§ 264 StGB), soweit sich dieser gegen Haushalte der Europäischen Union richtet

  • Bestechung im geschäftlichen Verkehr (§ 299 StGB) bzw. im Gesundheitswesen (§ 299a StGB)

  • Betrug (§ 263 StGB) und Subventionsbetrug (§ 264 StGB), soweit sich diese gegen öffentliche Haushalte richten

  • Vorenthalten und Veruntreuung von Arbeitsentgelt (§ 266a StGB)

  • Steuerhinterziehung (§ 370 AO)

  • wettbewerbsbeschränkenden Absprachen (§ 298 StGB)


Dieser ohnehin schon weitreichenden Katalog wird im Folgenden durch weitere spezifische Straftaten ergänzt (§ 2 Abs. 1 Nr. 2 WRegG). Zu nennen sind etwa bestimmte Straftaten gegen das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz, das Mindestlohngesetz oder das Arbeitnehmer-Entsendegesetz.

Auch Ordnungswidrigkeiten nach § 30 OWiG können eingetragen werden (§ 2 Abs. 1 Nr. 2 WRegG).

 

Zurechnung der Verurteilung zum jeweiligen Unternehmen


Da strafgerichtliche Verurteilungen stets nur natürliche Personen betreffen, bedarf es insofern einer Zurechnungsregelung. Diese trifft § 2 Abs. 3 WRegG, welcher wie folgt lautet:

3) Die Eintragung von strafgerichtlichen Entscheidungen und Bußgeldentscheidungen […] erfolgt nur, wenn das Verhalten der natürlichen Person einem Unternehmen zuzurechnen ist. Das ist der Fall, wenn die natürliche Person als für die Leitung des Unternehmens Verantwortliche gehandelt hat, wozu auch die Überwachung der Geschäftsführung oder die sonstige Ausübung von Kontrollbefugnissen in leitender Stellung gehört.

Die Straftat muss mithin in einem Handeln der Leitungsperson für das Unternehmen liegen. Es genügt wohlgemerkt nicht jede Straftat eines Unternehmensangestellten. Allerdings ist auch die Verletzung von Aufsichtspflichten durch Leitungspersonen explizit erfasst.

 

Löschung von Eintragungen?


Angesichts der ganz erheblichen wirtschaftlichen Bedeutung, die einer Eintragung in das Wettbewerbsregister zukommen kann, steigt auch die Relevanz der Löschungsvorschriften. § 7 WRegG regelt dabei eine je nachzugrunde liegender Straftat gestaffelte Löschungsfristen. Diese betragen teilweise fünf Jahre, teilweise drei Jahre. Insbesondere für die in Bezug genommenen, in § 123 GWB genannten Taten gilt dabei die längere Frist. Bemerkenswert ist darüber hinaus, dass eine vorzeitige Löschung der Eintragung in Betracht kommt, wenn das Unternehmen eine sogenannte Selbstreinigung vornimmt. Dies verweist im Wesentlichen auf § 125 GWB, welcher zum einen eine Schadenswiedergutmachung, ein kooperatives Verhalten in der Aufklärung und wirksame Maßnahmen zur Vermeidung künftigen Fehlverhaltens voraussetzt.

 

Ausblick: 360 Grad Strafverteidigung


An dieser Stelle können nur einige Grundzüge des neuen Wettbewerbsregisters beleuchtet werden. So sind beispielsweise die im Einzelnen erfassten Straftaten und Ordnungswidrigkeiten durchaus komplex zu erfassen; der vorliegende Beitrag hat sich darauf beschränkt, zentrale Punkte hervorzuheben. Es steht zu erwarten, dass sich eine ganze Reihe von Auslegungs- und Streitfragen um die Vorschriften des WRegG ergeben werden. In jedem Fall sind bei unternehmensbezogenen Straftaten von Leitungspersonen die Regelung – und wirtschaftlichen Auswirkungen – des Wettbewerbsregistergesetzes bereits heute in den Blick zu nehmen

Persönliche Bereicherung spielt wohlgemerkt für den Tatbestand der Untreue keine Rolle. Liegt sie vor, wird sie vielfach als strafschärfendes Moment gewichtet. Jenseits einfacher Fälle eines bloßen Griffs in die Kasse handelt sich bei der Untreue jedoch um einen hochgradig umstrittenen, in seinen Voraussetzung komplexen Tatbestand. Dies hat der BGH in einer jüngeren Entscheidung (BGH, Urteil vom 24. November 2020 – 5 StR 553/19) zur Vergütungsgewährung einer kassenärztlichen Vereinigung erneut verdeutlicht.



Untreue in Bezug auf Risikoentscheidungen


Gerade bei riskanten unternehmerischen Entscheidungen wird immer wieder die Frage einer Strafbarkeit wegen Untreue aufgeworfen. Die Möglichkeit eines wirtschaftlichen Fehlschlagens mit erheblichen finanziellen Auswirkung ist diesen schließlich immanent. Die Grenzziehung zu einem strafbaren Handeln ist insofern äußerst diffizil.



Ermessensspielraum der Entscheidungsträger


Selbstverständlich muss Entscheidungsträgern ein durchaus weiter Ermessensspielraum zugebilligt werden. Dies setzt allerdings voraus, das Folgen- und Risikoabschätzung nach pflichtgemäßem Ermessen durchgeführt werden. Auch die Beachtung vorgeschriebener Verfahren ist insofern durchaus von Belang. Unzulässig sind wirtschaftliche Entscheidungen, die von vornherein keinen wirtschaftlichen Nutzen für das betroffene Unternehmen haben können. Dies ist etwa im Fall einer persönlichen Bereicherung offensichtlich. Die Beurteilung eines intendierten wirtschaftlichen Nutzens ist aber nicht immer einfach.



Entscheidung des BGH zur Vorstandsvergütung


Die Entscheidung des BGH betraf Vorstände einer kassenärztlichen Vereinigung. Diesen wurde zu Last gelegt, sie hätten die Auszahlung ihnen nicht zustehender Übergangsgelder veranlasst. Dem lag – vereinfacht – Folgendes zugrunde: die mit den Vorständen bestehenden Dienstverträge sahen Übergangsgelder bei Ausscheiden aus der Vorstandstätigkeit vor. Im Januar 2011 unterzeichneten die Vorstände eine Änderungsvereinbarung, nach welcher das Übergangsgeld mit Ende der aktuellen Vertragslaufzeit ausgezahlt werde. Für die Vereinigung zeichnete der Vorsitzende der Vertreterversammlung. Auf ein Ausscheiden aus dem Vorstandsamt kam es nach der Neuregleung nicht mehr an. Dies geschah vor dem Hintergrund der Diskussion darum, ob Übergangsgelder abgeschafft werden sollten. Die Übergangsgelder wurden daraufhin zeitnah ausgezahlt. Die Vertreterversammlung der Vereinigung, welchen den Vorgängen bislang nicht beteiligt war, genehmigte das Vorgehen nachträglich.



Mangelhafte Auslegung der Vereinbarungen


Das Landgericht hatte die Angeklagten freigesprochen. Diesen Freispruch hat der BGH aufgehoben: Der BGH beanstandet insbesondere die Auslegung der zugrunde liegenden Vereinbarung. Im Kern sei durch die Vertragsänderung eine Verpflichtung der Vereinigung begründet worden, welche zuvor nicht bestanden habe. Zu diesem Zeitpunkt sei die vertraglich vorgesehene Leistung der einzelnen Vorstandsmitglieder bereits nahezu vollständig erbracht gewesen.



Kein zukünftiger Nutzen durch die Zahlungen?


Eine relevanten zukunftsbezogene Nutzen für die kassenärztliche Vereinigung habe die Zahlung daher nicht besessen. Ein solcher ergebe sich auch nicht daraus, dass die Zahlung dem Zweck diente, die Vorstandsmitglieder zu einer Fortsetzung ihrer Tätigkeit zu bewegen.


Jedenfalls sei dies unzureichend festgestellt. Zum einen sei der Vorsitzende der Vertreterversammlung für die Entscheidung nicht zuständig gewesen; diese hätte vielmehr von der Versammlung als solche getroffen werden müssen. Zum anderen sei nicht festgestellt, dass die Zahlung zur Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit des Vorstandes erforderlich gewesen sein. Insofern betont der Senat Folgendes (BGH, a.a.O., Rn. 46):



Einem Träger der öffentlichen Verwaltung ist es im Unterschied zu einem privaten Unternehmer nicht freigestellt, Vergütungen in beliebiger Höhe zu gewähren (BSGE 55, 277). Für den Bereich der Krankenkassen hat das Bundessozialgericht entschieden, dass diese ihren Vorstandsmitgliedern nur Gehälter in notwendiger Höhe anbieten dürfen. Notwendig sei das Gehalt, welches nach den Bedingungen des Markts angeboten werden müsse, um qualifiziertes Personal zu gewinnen und zu halten (BSGE 125, 207).

Die Genehmigung durch die Vertreterversammlung sei schließlich auch unbeachtlich, da diese keine zweckwidrige Verwendung öffentlicher Mittel genehmigen könne.



Gefahr der Überspannung des § 266 StGB


Die Entscheidung verdeutlicht lehrreich, welche Anforderung unter dem Blickwinkel des Untreuetatbestands gestellt werden können. Die Begründung des BGH überrascht dabei durchaus. So drängt sich – jenseits der Details, auf die hier nicht der eingegangen werden kann – ein Zukunftsbezug der Zahlungen durchaus auf. Schließlich sollte die Fortsetzung der Vorstandstätigkeit ermöglicht werden.



Einhaltung von Verfahrensregelungen


Insofern legt der Bundesgerichtshof ein besonderes Augenmerk auf Verfahrensregelungen. So wird insbesondere betont, der Vorsitzende der Vertreterversammlung sei für den Abschluss der Änderungsvereinbarung nicht zuständig gewesen. Offenbar beanstandet der Senat auch die zeitlichen Abläufe, nach welchen vor einer Entscheidung der Vertreterversammlung bereits Fakten geschaffen worden waren. Dem komme auch in subjektiver Hinsicht hohe Bedeutung zu, da sich hieraus ein Wissen um die Pflichtwidrigkeit des eigenen Handelns ergeben könne.



Wirtschaftlich erwünschtes Risiko?


Die Entscheidung verdeutlicht anschaulich das Spannungsfeld zwischen wirtschaftlich motiviertem Handeln und den formalen Anforderungen des § 266 StGB. Sie verdeutlicht zugleich aber auch die Gefahr, die in einer Überspannung des Tatbestands liegen kann.

Besonderheiten der Verjährung beim Vorenthalten von Arbeitsentgelt


Die allgemeinen strafrechtlichen Verjährungsfristen sind – im Rahmen eines abgestuften Systems – in § 78 StGB geregelt. Diese knüpfen regelmäßig an die Beendigung der Tat an. Hierunter versteht man, über die reine Vollendung hinausgehend, einen Zustand, in dem die Tat endgültig abgeschlossen ist, insbesondere materielle Vorteile endgültig gesichert sind.

In Bezug auf den Tatbestand § 266a StGB wurde eine Beendigung erst mit Erlöschen der sozialrechtlichen Pflicht zur Abführung der jeweiligen Beiträge angenommen. Hierfür sah das Sozialrecht seinerseits eine Frist von dreißig Jahren vor. In der Praxis führte dies dazu, dass Vorwürfe nach § 266a StGB dem normalen Verjährungssystem entzogen waren und besonders weite Zeiträume einer strafrechtlichen Ahndung zugänglich waren. Theoretisch konnten Jahrzehnte zurückliegende Fallgestaltungen verfolgt werden. Dies führte zum einen zu besonders hohen Schadensbestimmungen durch die Ermittlungsbehörden. Zum anderen waren die praktischen Schwierigkeiten – auch für die Verteidigung gegen entsprechende Vorwürfe – enorm.

 

Entscheidung des BGH vom 13. November 2019


Die Strafsenate des BGH haben dieses widersprüchliche Ergebnis nunmehr korrigiert. Ausgangspunkt war der Anfragebeschluss des 1. Strafsenats vom 13. November 2019 (1 StR 58/19). Die übrigen Senate des BGH haben inzwischen erklärt, dass sie an etwa entgegenstehender Rechtsprechung nicht festhalten.

Entscheidender Zeitpunkt für den Beginn der Strafverfolgungsverjährung sei – so der BGH in der angeführten Entscheidung – in Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung das Verstreichenlassen der Beitragspflicht. Dies ergebe sich insbesondere aus dem Charakter der Vorschrift als ein Erfolgsdelikt. Entsprechend führt der BGH (a.a.O., R. 12) aus:

 

Demgemäß tritt in Bezug auf § 266a Abs. 2 Nr. 1 StGB Beendigung mit vollständigem Eintritt des angestrebten Erfolges, d.h. im Fälligkeitszeitpunkt der Beiträge ein, so dass die Verjährungsfrist in diesem Zeitpunkt zu laufen beginnt.


Insbesondere sei der Schaden zu diesem Zeitpunkt endgültig und irreversibel eingetreten. Es sei daher nicht geboten, ein darüber hinausgehendes Unterlassen als strafrechtlich relevant zu erfassen. Zentrales Argument gegen die bisherige Rechtsprechung sei, dass die in Fällen des § 266a StGB erreichte „Gesamtverjährungsdauer“ unangemessen lang und mit dem System der Verjährungsvorschriften nicht vereinbar sei. Diese erreiche gegebenenfalls eine Länge von mehr als 35 Jahren. Eine solche lange Zeitspanne sei weder unter dem Gesichtspunkt des Rechtsfriedens noch unter verfahrensökonomischen Erwägungen angemessen oder erforderlich. Systematisch spreche auch der Vergleich zur Lohnsteuerhinterziehung nach § 370 AO für die nunmehr geänderte Rechtsauffassung.

 

Verjährung im Wirtschaftsstrafrecht


Der Bundesgerichtshof hat mit der aufgezeigten Rechtsprechung eine Unstimmigkeit beseitigt. Dies ist in praktischer und dogmatischer Hinsicht nur zu begrüßen. Der Aufklärbarkeit über Jahrzehnte zurückreichender Vorgänge waren faktische Grenzen gesetzt. Dem wird die Rechtsprechung nunmehr gerecht.

Es sollte dabei nicht aus dem Blick verloren werden, dass auch die allgemein Verjährungsvorschriften eine weit reichende Ahndung von Straftaten ermöglichen. Dies ergibt sich insbesondere aus den Unterbrechungstatbeständen des § 78c StGB, welche regelmäßig zu einem Neubeginn der allgemeinen Verjährungsfrist führen. Gleichwohl spielen Verjährungsfragen im Wirtschaftsstrafrecht immer wieder eine wesentliche Rolle. Dies ergibt sich unter anderem daraus, dass die Aufklärung komplexer Vorwürfe regelmäßig ebenfalls eine lange Zeit in Anspruch nimmt. Dies kann im Extremfall dazu führen, dass selbst die großzügigen Fristen des allgemeinen Verjährungsrechts überschritten werden. Die Verjährung kann dabei wohlgemerkt auch nur einzelne Taten erfassen und etwa zu einer wesentlichen Reduzierung des angeblichen Schadensumfangs führen.

Für den praktisch bedeutsamen Tatbestand des § 266a StGB ist nunmehr eine klare Rechtslage geschaffen worden.

Sachverhalt


Der Sachverhalt der Entscheidung des BGH vom 28.06.2017 (4 StR 186/16) betrifft hochriskante Anlagegeschäfte. Die Angeklagten, zwei Finanzberater, hatten eine vermeintlich sichere Geldanlage angeboten. Diese sollte, abgesichert über Grundpfandrechte, eine Rendite von 18 % jährlich erwirtschaften. Allerdings lies sich dies nicht realisieren. Daher beschlossen die Angeklagten, eingeworbene Kundengelder bei einem Dritten anzulegen, welcher eine Rendite von 6 % pro Monat bei einer Laufzeit von sechs Monaten anbot. Dies erfolgte sodann, während die Absicherung durch die Übertragung von Aktien geschehen sollte. Einen Totalverlust nahmen die Angeklagten in Kauf. Ganz ähnlich gingen die Angeklagten in Bezug auf zweites Geschäft vor: so legten sie Kundengelder, welche sie zuvor mit dem Versprechen einer sicheren Anlage eingeworben hatte, bei einem Dritten auf Zypern an. Dieser versprach eine Rendite von 18 %. Tatsächlich erfolgte eine Rückzahlung nicht.

 

BGH zum Vermögensschaden


Der BGH bemängelt die Entscheidung unter zwei Gesichtspunkten: zum einen sei der Vermögensschaden unzureichend festgestellt, zum anderen sei die subjektive Tatseite nicht belegt. Einleitend nutzt der BGH die Gelegenheit, seine Rechtsprechung zum Vermögensnachteil prägnant zusammenzufassen (Rn. 8):

 

Ein Vermögensschaden im Sinne des § 263 StGB tritt ein, wenn die Vermögensverfügung des Getäuschten bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise unmittelbar zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des wirtschaftlichen Gesamtwerts seines Vermögens führt (Prinzip der Gesamtsaldierung). Maßgebend ist der Zeitpunkt der Vermögensverfügung, also der Vergleich des Vermögenswertes unmittelbar vor und nach der Verfügung.


 

Schadensfeststellung bei Risikogeschäften


Mit Bezug auf die hier in Rede stehende Fallgestaltung eines Risikogeschäfts präzisiert der BGH dies weiter wie folgt:

 

Ist der Getäuschte ein Risikogeschäft eingegangen, kommt es bei der Bestimmung des Schadens maßgeblich auf die täuschungs- und irrtumsbedingte Verlustgefahr an, die über die vertraglich zugrunde gelegte hinausgeht. Ein drohender, ungewisser Vermögensabfluss stellt erst dann einen Schaden dar, wenn der wirtschaftliche Wert des gepfändeten Vermögens bereits gesunken ist. Dies ist der Fall, wenn der Geldwert des seitens des Getäuschten erworbenen Anspruchs infolge der Verlustgefahr geringer ist als derjenige der eingegangenen Verpflichtung. Dieser Minderwert des im Synallagma Erlangten ist unter wirtschaftlicher Betrachtungsweise zu bestimmen und festzustellen.


Dies verdeutlicht bereits, wie schwierig die Bestimmung im Einzelfall sein kann. Immerhin ist rückblickend der Wert im Einzelnen ungewisser Ansprüche zu bestimmen. Dies darf wohlgemerkt nicht durch eine ex post Betrachtung ersetzt werden. Entscheidend ist immerhin der Zeitpunkt der Vermögensverfügung.

 

Berücksichtigung von Gegenansprüchen


Vorliegend hatte das Landgericht keine Feststellungen zu dem Wert etwaiger Gegenansprüche der Getäuschten aus den Investments getroffen. Offenbar war dieses davon ausgegangen, dass diese wertlos waren, da tatsächliche Investments nicht beabsichtigt waren. Dies war im Urteil allerdings nicht in der erforderlichen Weise belegt. Dies bemängelt der BGH zu Recht. Grundsätzlich dürfte gegen die Annahme eines Vermögensschadens allerdings dann, wenn die Anlagegelder anderweitig verwandt bzw. beiseite geschafft werden sollen, nichts einzuwenden seien.

 

Subjektive Tatseite


Weiterhin bemängelt der BGH die Feststellungen zur subjektiven Tatseite. Das Landgericht habe diese im Wesentlichen damit begründet, die Angeklagten hätten einen Totalverlust der Gelder in Kauf genommen. Dies beanstandet der Senat wie folgt:

 

Dabei hat sie [die Kammer] indes übersehen, dass die Gefahr, während der Laufzeit die Anlagegelder zu verlieren, nicht mit einem Vermögensschaden im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB im Zeitpunkt der Vermögensverfügung gleichgesetzt werden kann. Die Gefahr eines Totalverlusts ist vielmehr einer der Umstände, welche in die nach wirtschaftlichen Maßstäben vorzunehmende Bewertung der Werthaltigkeit der aus der Anlage resultierenden Ansprüche einzustellen sind.


Auch insofern ist allerdings darauf hinzuweisen, dass bei einem drohenden Totalverlust, welchen die Handelnden erkennen, auch die Annahme vorsätzlichen Handelns nicht fern liegt.

 

Fazit


Die Entscheidung verdeutlicht, welche Problemkreise sich in Bezug auf die Feststellung des Vermögensschadens bei Risikogeschäften stellen. Die zugrundeliegende Fallgestaltung hätte hierzu – bei sorgfältiger Betrachtung – wohl nicht ohne weiteres Anlass gegeben.

Überlange Verfahrensdauer


Die strafzumessungsrechtliche Problematik der überlangen Verfahrensdauer betrifft der Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 26. Oktober 2017 (1 StR 359/17). Das Landgericht hatte wegen Steuerhinterziehung zu einer Geldstrafe von zwei Jahren verurteilt. Angesichts der langen Verfahrensdauer erklärte es vier Monate der Strafe für vollstreckt. Die Taten stammten dabei aus dem Jahre 2010.

 

Stand der Rechtsprechung zur Verfahrensdauer


Den Stand der einschlägigen Rechtsprechung fasst der BGH dabei prägnant wie folgt zusammen (BGH,a.a.O., Rn. 3):

Kommt es bei einem Strafverfahren zu einem großen Abstand zwischen Tat und Urteil, kann dies bei der Bestimmung der Rechtsfolgen unter drei verschiedenen Aspekten von Belang sein. Zum einen kann der betreffende Zeitraum bereits für sich genommen ins Gewicht fallen. Unabhängig hiervon kann zum zweiten einer überdurchschnittlich langen Verfahrensdauer eine eigenständige Bedeutung zukommen, bei der insbesondere die mit dem Verfahren selbst verbundenen Belastungen des Angeklagten zu berücksichtigen sind. Zum dritten kann sich schließlich eine darüber hinausgehende rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung zu Gunsten des Angeklagten auswirken.

 

Verfahrensverzögerung ein bestimmender Strafzumessungsgrund


Die Strafkammer habe zwar im Rahmen der Strafzumessung berücksichtigt, dass die Straftaten lange zurücklagen. Zugleich habe sie die eingetrete Verfahrensverzögerung im Sinne der Vollstreckungslösung berücksichtigt. Die Kammer habe jedoch nicht erkennbar berücksichtigt, dass die Verfahrensdauer bereits für sich überdurchschnittlich lang war. Sie habe damit einen bestimmten Strafzumessung Gesichtspunkt außer acht gelassen, so dass die Strafzumessungsentscheidung insgesamt rechtsfehlerhaft sei.

 

Verjährungsfragen


Eine bemerkenswerte Fallgestaltung betrifft der Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 8. August 2017 (1 StR 218/17). Auf die Revision der Angeklagten hob der Bundesgerichtshof das landgerichtliche Urteil auf und stellte das Verfahren wegen Verjährung ein.
Der Angeklagten war vorgeworfen worden, sich durch Wahrnehmung von Verwaltungsaufgaben an Betrugstaten im Zusammenhang mit einem betrügerischen Anlagemodell beteiligt zu haben. Das Landgericht verurteilte sie zu einer Freiheitsstrafe von immerhin drei Jahren und sechs Monaten.

 

Sachverhalt der Entscheidung


Dem lag Folgendes zugrunde: Die Tat war im September 2007 beendet. Am 4. Februar 2008 leitete die Staatsanwaltschaft ein Verfahren wegen des Verdachts der Geldwäsche gegen die Beschuldigte ein. Im Anschluss ordnete der zuständige Staatsanwalt an, die Polizei solle die Beschuldigtenvernehmung vornehmen. Hierin liege – so der BGH – die Anordnung im Sinne des § 78c Abs. 1 Nr. 1 StGB, das Ermittlungsverfahren bekanntzugeben. Der Zeitpunkt der Anordnung ließ sich nicht mehr feststellen, da ein entsprechender polizeilicher Vermerk kein Datum enthielt. Zugunsten der Angeklagten war daher davon auszugehen, dass die Anordnung bereits am 4. Februar 2008 erfolgte. Die Unterbrechungswirkung der Anordnung erstrecke sich auch auf die prozessuale Tat insgesamt, und hänge nicht von einer konkreten rechtlichen Würdigung des Vorwurfs im Anordnungszeitpunkt ab. Voraussetzung sei allerdings, dass die Identität der Tat gewahrt bleibe.

Am 4. Februar 2013 wurde sodann eine richterliche Durchsuchungsanordnung gegen die Beschuldigte erlassen. Diese sei jedoch nicht geeignet gewesen den Ablauf der Verjährung erneut zu unterbrechen. Denn diese sei bereits am 3. Februar 2013 abgelaufen. Daher sei insgesamt Verjährung eingetreten.

 

Praktische Bedeutung der Entscheidung


So weit reichend der BGH den Umfang der Unterbrechungswirkung bestimmt, so klar ist im Einzelfall die Entscheidung. Sie verdeutlicht auch, welche Bedeutung einer ungenauen Dokumentation entsprechender Anordnungen im Ermittlungsverfahren zukommen kann. Lässt sich der Zeitpunkt einer Unterbrechungshandlung nicht sicher bestimmen, gilt im Übrigen der Zweifelssatz. Gerade bei langen Zeitablauf und gegebenenfalls mehreren Unterbrechungshandlung sollte der Verteidiger hierauf ein besonderes Augenmerk haben. Bemerkenswert ist schließlich die Kostenentscheidung, in welcher die notwendigen Auslagen der Angeklagten der Staatskasse auferlegt wurden. Dies begründet der BGH konsequent damit, das Verfahrenshindernis habe bereits vor Anklageerhebung bestanden und sei auch erkennbar gewesen.

 

Fazit


Der vergleichsweise lange Zeitablauf zwischen Tat und Urteil stellt regelmäßig ein besonderes Problem gerade in Wirtschaftsstrafsachen dar. Die vorgestellten Entscheidungen beleuchten näher, unter welchen rechtlichen Gesichtspunkten dies im Einzelnen der Fall ist. Dies kann so weit reichen, dass insgesamt ein Verfahrenshindernis festzustellen ist.

Prozessuale Ausgangssituation: Ordnungsgeld durch Untersuchungsausschuss


Die Entscheidung vom 27. Januar 2021 (StB 43/20) erging im Wege der Beschwerde gegen einen von einem parlamentarischen Untersuchungsausschuss verhängten Ordnungsgeldbeschluss. Der dort als Zeuge geladene Wirtschaftsprüfer hatte trotz Entbindung durch den Insolvenzverwalter der auftraggebenden Gesellschaft vor dem Untersuchung Ausschuss das Zeugnis verweigert. Dies erfolgt unter Hinweis auf seine berufliche Verschwiegenheitspflicht nach §53 StPO; es bedürfe auch der Entbindung von der Schweigepflicht durch die ehemaligen Organmitglieder. Auch insoweit gebe es ein tatsächlich bestehendes Vertrauensverhältnis.

 

Zuständigkeit für die Entbindungsentscheidung


Der BGH beantwortet die Ausgangsfrage in aller Klarheit: Auftraggeber des Berufsgeheimnisträgers sei die juristische Person. Die allgemeine berufsrechtlichen Verschwiegenheitspflicht schütze grundsätzlich auch nur den Auftraggeber (Rn. 18). Zu den für die juristische Person Handelnden bestehe kein eigenes Vertrauensverhältnis, auch wenn diese tatsächlich im Rahmen der Beratung für die juristische Person gehandelt hätten (Rn. 22). Immerhin sei die juristische Person ein eigenständiges Rechtssubjekt, deren Interessen von denen der für sie handelnden Organmitglieder durchaus abweichen können. Im Zweifel seien diese Interessen des Auftraggebers vorrangig.

Die hiergegen vorgebrachten Argumente hält der Bundesgerichtshof nicht für überzeugend. Insbesondere gebe es keinen Grundsatz, nach welchem rechtlich schützenswerte Vertrauensverhältnisse ausschließlich zwischen natürlichen Personen begründet werden könnten.

 

Zuständigkeit des Insolvenzverwalters


Eine Besonderheit des zugrunde liegenden Verfahrens lag darin, dass die Auftraggeberin sich inzwischen im Insolvenzverfahren befand. Nach § 80 InsO oblag die Entscheidung über die Entbindung des Berufsgeheimnisträgers dem Insolvenzverwalter. Dieser hatte den Zeugen von seiner Verschwiegenheitspflicht entbunden.

 

Zeugenvernehmung von Berufsgeheimnisträgern?


Der Bundesgerichtshof hat mit seiner Entscheidung Klarheit für die Praxis geschaffen. Eine kleine Einschränkung scheint der Beschluss dennoch zu enthalten. So führt der BGH aus, Abweichendes komme in spezifisch gelagerten Sonderkonstellation in Betracht, in denen der Dritte seinerseits in einer individuellen Vertrauensbeziehung zu dem Berufs- geheimnisträger stehe. Ob und inwieweit dies praktisch von Bedeutung sein wird, bleibt abzuwarten.

 

Beispiel: Insolvenzstrafverfahren


Welche Bedeutung Berufsgeheimnisträger als Zeugen im Strafverfahren gewinnen können, sei anhand eines insolvenzstrafrechtlichen Ermittlungsverfahrens illustriert. Hat beispielsweise vor der angeblich verspäteten Insolvenzantragstellung eine Sanierungsberatung durch Rechtsanwälte, Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer stattgefunden, könnten die Ermittlungsbehörden sich für die Inhalte dieser Beratung durchaus interessieren. Ein sodann zuständiger Insolvenzverwalter wird die Entbindung von der Schweigepflicht auch vielfach erklären.

 

Interessenlage?


Zu bedenken ist insoweit, dass die Interessen des Insolvenzverwalters und der vormaligen Organe – gerade vor dem Hintergrund eines laufenden Ermittlungsverfahrens – durchaus gegenläufig sein können. Entsprechende Konstellation sind dann denkbar, wenn es etwa im Zuge staatsanwaltschaftliche Ermittlungen auch zu personellen Wechseln im Unternehmen kommt.

 

Ausblick


Der Beschluss des Bundesgerichtshofs löst eine lange umstrittene Streitfrage. Ob die Bedeutung beruflicher Verschwiegenheitspflichten zutreffend erfasst und diese hinreichend schützt, kann bezweifelt werden. Die Praxis von Ermittlungsbehörden und Gerichten wird sich hieran orientieren.

Die Rolle eines Zeugen kann – aus ganz unterschiedlichen rechtlichen Gründen – für den ehemaligen Berater durchaus problematisch sein. In jedem Fall sollte frühzeitig ein Zeugenbeistand eingeschaltet werden.

Betrügerische Geschäftsmodelle


Insbesondere im Bereich der Kapitalanlagewerden immer wieder Geschäftsmodelle offeriert, die besonders hohe Gewinne versprechen, welche aber allein in der Anfangsphase den ersten Anlegern aus den Einlagen der nachfolgenden Investoren ausgezahlt werden. § 264a StGB regelt insofern einen spezifischen, aber bedeutsamen Bereich. Daneben ist vielfach auch die allgemeine Betrugsvorschrift des § 263 StGB anwendbar. Diese ist dann einschlägig und im Einzelfall auch vorrangig, wenn eine individuelle Täuschung nachgewiesen ist.

 

Kapitalanlagebetrug, § 264a StGB


Nach § 264a StGB ist im Grundsatz strafbar, im Zusammenhang mit Kapitalanlage Entscheidungen in Prospekten und ähnlichem unzutreffende vorteilhafte Angaben über wesentliche Umstände macht.

Das Gesetz kleidet dies in den – komplex formulierten – folgenden Grundtatbestand:

 
Wer im Zusammenhang mit

  1. dem Vertrieb von Wertpapieren, Bezugsrechten oder von Anteilen, die eine Beteiligung an dem Ergebnis eines Unternehmens gewähren sollen, oder

  2. dem Angebot, die Einlage auf solche Anteile zu erhöhen
    in Prospekten oder in Darstellungen oder Übersichten über den Vermögensstand hinsichtlich der für die Entscheidung über den Erwerb oder die Erhöhung erheblichen Umstände gegenüber einem größeren Kreis von Personen unrichtige vorteilhafte Angaben macht oder nachteilige Tatsachen verschweigt,


wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

 

Unzutreffende Angaben über wesentliche Umstände


Insoweit genügt wohlgemerkt, dass über eine erhebliche Tatsache unzutreffende Angaben zum eigenen Vorteil gemacht werden. Voraussetzung ist allerdings, dass dies in Prospekten bzw. ähnlichen Informationsmaterialien gegenüber einem größeren Kreis von Personen erfolgt. Gerade hierin wird die besondere Gefährlichkeit entsprechender Fehlinformationen gesehen.

 

Verzicht auf Erfordernis des Schadens beim Kapitalanlagebetrug


Ein Kapitalanlagebetrug setzt weder voraus, dass ein einzelner Anleger auf die unzutreffende Informationen vertraut und entsprechende Dispositionen trifft, noch dass überhaupt ein Schaden eintritt. Die 1986 geschaffene Vorschrift verlagert den strafrechtlichen Schutz vielmehr weit in den Vorraum eines etwaigen Betruges, welcher nur bei Vorliegen einer individuellen Täuschung und eines konkreten Schadens verwirklicht ist. Hierin liegt gerade das Ziel der Vorschrift. Der Nachweis einer individuellen Täuschung und eines hierauf beruhenden Schadens ließe sich nach Auffassung des Gesetzgebers in vielen Fällen nicht führen, sodass die Schaffung des § 264a StGB für erforderlich angesehen wurde. Vermögen und Entscheidungsfreiheit der Anleger werden durch diese Vorschrift nun bereits frühzeitig und sehr weitreichend geschützt. Das strafrechtliche Risiko hat sich damit für diejenigen, welche Kapitalanlagen und Ähnliches herausgeben, ganz wesentlich erhöht. Insbesondere besteht auch die Gefahr, im Zuge eines negativ verlaufenen Investments von enttäuschten Anlegern nachträglich mit strafrechtlichen Vorwürfen konfrontiert zu werden.

 

Kapitalanlagebetrug und § 263 StGB


Neben dem Kapitalanlagebetrug gilt – selbstverständlich- die allgemeine strafrechtlichen Norm des § 263 StGB. Diese setzt konkret den Nachweis einer Täuschung eines Schadens voraus. Es gibt durchaus Fallgestaltungen, in denen das Gelingen dieses Nachweises trotz gewisser Schwierigkeiten nahe liegt. Dies mag etwa dann der Fall sein, wenn die unzutreffende Information von ein ganz gravierender, entscheidender Bedeutung war. Unterlässt es etwa ein Unternehmen, auf hohe, eine Überschuldung gründende Verbindlichkeiten hinzuweisen, so kann durchaus gefolgert werden, dass die Anlageentscheidung hierauf beruhte. Mit Blick auf den Schaden wird sich dann regelmäßig auch ein Nachweis führen lassen. Eine konkrete Täuschung liegt in solchen Fällen nicht fern, in denen es einen engen persönlichen Kontakt zu einzelnen Anlegern gegeben hat.

Die Anwendbarkeit von § 263 StGB ist gerade auch im Blick auf die Strafzumessung von ganz erheblicher Bedeutung. § 264a StGB sieht lediglich eine Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren oder Geldstrafe vor, der Strafrahmen des § 263 StGB reicht allein im Grundtatbestand bis zu fünf Jahren. In besonders schweren Fällen reicht dieser von sechs Monaten bis zehn Jahren, im Falle einer bandenmäßigen Begehungsweise von einem Jahr bis zu zehn Jahren.

 

Zusammenfassung


Die Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts und das Vertrauen der Anleger auf entsprechende Information werden auch strafrechtlich durch eine Reihe weiterer Vorschriften geschützt. Diese finden sich etwa im Börsengesetz (§ 49) und insbesondere auch im Wertpapierhandelsgesetz (§ 38). Insbesondere die letztgenannte Bestimmung kennt eine Vielzahl schon in der Regelungstechnik höchst komplexer Einzeltatbestände, welche im einzelnen schwer überschaubar sind. Deutlich wird aber das Bestreben des Gesetzgebers, ein hohes auch strafrechtliches Schutzniveau in diesem Bereich sicherzustellen.

Die Vorschrift des Kapitalanlagebetrugs in § 264a StGB betrifft insoweit einen wichtigen Teilbereich, wird aber durch andere bedeutsame Bestimmungen ergänzt.

Strafanzeige durch den Geschädigten


Wirtschaftsstraftaten werden nicht selten auch im Unternehmen selbst entdeckt. Dies mag etwa anlässlich interner Kontrollen, in der Buchhaltung oder nach Hinweisen von Mitarbeiter geschehen. Während es Verhaltensweisen gibt, deren strafrechtliche Relevanz auf der Hand liegt, gibt es durchaus Praktiken von Mitarbeiter und Geschäftspartner, die deutlich schwerer zu beurteilen sind.

 

Prüfung einer Strafanzeige


In diesen Fällen kann es sich empfehlen, ein strafrechtliches Gutachten in Auftrag zu geben. Gelangt dieses zu dem Schluss, dass der Verdacht einer Straftat begründet ist, stellt sich die Frage, ob eine Strafanzeige gestellt werden soll.Gerade bei komplexen wirtschaftlichen Zusammenhängen besteht eine wesentliche Aufgabe einer solchen Strafanzeige darin, den Sachverhalt nachvollziehbar und geordnet der Staatsanwaltschaft zu unterbreiten. Andernfalls ist zu befürchten, dass Ermittlungen nicht oder nicht mit der gebotenen Schnelligkeit aufgenommen werden.

 

Akteneinsicht


Im weiteren Verlauf des Ermittlungsverfahrens kann und sollte sodann für den Anzeigeerstatter Akteneinsicht genommen werden. Sofern weitere Erkenntnisse im Unternehmen vorhanden sind – etwa durch nachfolgende interne Untersuchungen -, können diese der Staatsanwaltschaft zugänglich gemacht werden.

 

Nebenklage


Dem gerichtlichen Verfahren kann sich das geschädigte Unternehmen gegebenenfalls als Nebenklägerin anschließen.

 

§ 395 StPO


Die Anschlussbefugnis regelt § 395 StPO. § 395 Abs. 1 Nr. 1 – 5 StPO regelt dabei die Nebenklagebefugnis bei unterschiedlichen Delikten gegen die körperliche Unversehrtheit oder Freiheit.

§ 395 Nr. 6 StPO enthält darüber hinaus u. a. eine Nebenklagebefugnis des Verletzten bei Straftaten gegen das Patentgesetz, das Gebrauchsmustergesetz, das Markengesetz, das Urheberrechtsgesetzes und das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb. Dies ist in wirtschaftsstrafrechtlicher Hinsicht schon wesentlich relevanter. Zudem enthält § 395 Abs. 2 StPO eine wesentlich weitergehende Regelung, welche wie folgt lautet:

“Wer durch eine andere rechtswidrige Tat, insbesondere nach den §§ 185 bis 189, 229, 244 Absatz 1 Nummer 3, Absatz 4, §§ 249 bis 255 und 316a des Strafgesetzbuches, verletzt ist, kann sich der erhobenen öffentlichen Klage mit der Nebenklage anschließen, wenn dies aus besonderen Gründen, insbesondere wegen der schweren Folgen der Tat, zur Wahrnehmung seiner Interessen geboten erscheint.”

 

Besondere prozessuale Schutzbedürftigkeit


Hiernach kommen grundsätzlich alle rechtswidrigen Taten in Betracht. Gerade bei lediglich wirtschaftlichen Schäden ist die Rechtsprechung insoweit durchaus restriktiv. Erforderlich ist eine besondere Schutzbedürftigkeit. So führt BGH (5 StR 523/11, Rn. 6) Folgendes aus:

“Maßgeblich für die Zuerkennung der privilegierten Rechtsstellung eines Nebenklägers ist die im Einzelfall zu prüfende prozessuale Schutzbedürftigkeit des möglicherweise durch die Tat Verletzten. Eine solche ist in aller Regel bei rechtswidrigen Taten nach §§ 242, 263 und 266 StGB ausgeschlossen.”

Und weiterhin:

“Allein das wirtschaftliche Interesse eines möglichen Verletzten an der effektiven Durchsetzung zivilrechtlicher Ansprüche gegen den Angeklagten ist zur Begründung besonderer Schutzbedürfnisse unzureichend.

Hierfür stellt das Zivilprozessrecht hinreichende Möglichkeiten zur Verfügung […], welche durch die ohnehin bestehenden Möglichkeiten des Adhäsionsverfahrens (§§ 403 ff. StPO) und die Verletztenbefugnisse nach §§ 406d ff. StPO strafprozessual bereits erheblich zu Lasten des Angeklagten erweitert werden.”

 

Akteneinsichtsrecht und Adhäsionsverfahren


§§ 406d ff. StPO regeln Auskunftsansprüche des Verletzten insbesondere aber einen Akteneinsichtsanspruch, § 406e StPO. Die Geltendmachung eines solchen Einsichtsanspruchs manchmal mit gewissen Schwierigkeiten verbunden, wenn entgegenstehende schutzwürdige Interessen geltend gemacht werden. Mit dem Adhäsionsverfahren besteht eine Möglichkeit, Schadensersatzansprüche bereits innerhalb des Strafprozess geltend zu machen. Auch dieser Möglichkeit sollte sich der Vertreter eines geschädigten Unternehmens stets bewusst sein.

 

Vermögensabschöpfung


Das Recht der Vermögensabschöpfung ist kürzlich grundlegend reformiert und dabei ganz erheblich verschärft worden. Die Einziehung so genannter bemakelter Vermögenswerte soll nunmehr auch praktisch den Regelfall darstellen.
Die Einziehungsmöglichkeiten sind dabei erheblich erweitert worden; die Neuregelung kann von ihrer Komplexität hier nicht näher dargestellt werden.

 

Entschädigung des Verletzten


Von Bedeutung ist hier allerdings, dass § 459h ff. StPO nunmehr ein Verfahren zur Entschädigung des Verletzten regelt. Sind Gegenstände eingezogen oder die Einziehung von Wertersatz angeordnet, so ist der Erlös grundsätzlich an Verletzten auszukehren. §§ 459j, k StPO enthalten hierzu durchaus komplexe Verfahrensregelungen.

 

Arrest von Vermögenswerten


Schließlich ist von Bedeutung, dass die Einziehungsvorschriften durch Sicherungsrechte flankiert werden, inb. § 111e StPO. Bereits in einem frühen Verfahrensstadium kann so gegebenenfalls ein effektiver Zugriff auf Vermögenswerte der Beschuldigten zur Sicherung späterer Ansprüche des Verletzten erreicht werden. Insofern kommt insbesondere ein Vermögensarrest in Betracht.

 

Ausblick


Das Strafprozessrecht bietet eine Reihe von Möglichkeiten, die nicht zu unterschätzenden Rechte des Verletzten auch effektiv zur Geltung zu bringen. Gerade wenn es um die Sicherung erheblicher Vermögenswerte geht, stellt die StPO ein wirksames Instrumentarium zur Verfügung, auf dessen Anwendung der Vertreter des Verletzten in Kooperation mit der Staatsanwaltschaft hinwirken kann.