EncoChat-Daten als digitale Beweismittel

In einer großangelegten Operation haben französischen Behörden im Frühjahr 2020 heimlich den vollständigen Chatverkehr aller über 32.000 EncroChat Nutzern überwacht und gespeichert. Hiervon sind alleine in Deutschland über 3.000 Nutzer betroffen. Das Bundeskriminalamt wertet entsprechende Kommunikation sukzessive aus und gibt bei strafrechtlichen Verdachtsmomenten entsprechende Verfahren an die Landeskriminalämter ab. Auf dieser Grundlage erfolgen weitere Ermittlungen, die nicht selten zu Durchsuchungsmaßnahmen und auch Haftbefehlen führen.

Als Verteidiger in dieser Verfahrenssituation sehen wir uns zunächst einer abgeschlossenen Verfahrenslage gegenüber, die in den meisten Fällen eine erdrückende Beweislage suggeriert. Hier gilt es, ein taktisches Verteidigungskonzept zu erstellen, das sich auf die Bereiche rechtliche Verwertbarkeit der Daten, Zuverlässigkeit der vermeintlichen Identifizierung und Datenvalidität erstreckt.

Wir befassen uns intensiv mit dieser Problematik, bilden in diesem Bereich Kollegen aus, forcieren den rechtlichen Diskurs durch entsprechende Fachveröffentlichungen und stehen in ständigem Austausch mit anderen ebenfalls entsprechend spezialisierten Kollegen.

Rechtliche Verwertbarkeit

Aus unserer Sicht ist die Frage der Verwertbarkeit der entsprechenden Daten untrennbar mit der Frage der genauen Herkunft der Daten verknüpft. In den von uns geführten Verfahren bemühen wir uns intensiv darum, den konkreten Gewinnungsprozess im Rahmen der durch die französischen Behörden geführten operativen Maßnahmen zu klären. Die Frage der Verwendbarkeit der Daten im bundesdeutschen Strafprozess hängt maßgeblich davon ab, ob entsprechende Maßnahmen auch durch die hiesigen Behörden hätten durchgeführt werden dürfen. Nach dem derzeitigen Stand der vorliegenden Informationen wurden nicht nur Daten erhoben, die im Rahmen einer QuellenTKÜ nach deutschem Prozessrecht ermittelbar gewesen wären. Vielmehr wurden durch die französischen Behörden durch „Geräte-Hacks“ auch Daten generiert, die weit darüber herausgehen. Eine solche Maßnahmenkombination ist nach unserer Ansicht unzulässig. Entsprechende Erkenntnisse sind nicht verwertbar.

Darüber hinaus wurde die französische Ermittlungsoperation in einem Umfang durchgeführt, der nach hiesigen Ermächtigungsgrundlagen nicht denkbar wäre. Da die Verwendung der Daten in hiesigen Verfahren die Zulässigkeit eines entsprechenden „hypothetischen Ersatzeingriffs“ erfordert, kann in Hinblick auf die Komplettausforschung von mehr als 32.000 Nutzern ein solcher nicht mehr ansatzweise als vertretbar betrachtet werden.

Schließlich haben wir erhebliche Bedenken, ob der Ablauf der zwischenstaatlichen Zusammenarbeit sich im Rahmen der rechtlichen Zulässigkeit bewegte. So wäre aus unserer Sicht eine frühezeitige Stellung einer Europäischen Ermittlungsanordnung erforderlich gewesen. Eine solche wurde zwar getroffen, aber aus unserer Sicht zu einem weitaus zu späten Zeitpunkt.

Darüber hinaus dürfte sich angesichts der nicht mehr hinnehmbaren Verletzung rechtsstaatlicher Verfahrensgarantien durch die unbeschränkte Komplettausforschung aller Nutzer ein verfassungsrechtliches Beweisverwertungsverbot ergeben.

Insgesamt dürfte eine Verwendung und Verwertung der EncroChat-Daten daher aus unserer Sicht – dies vertreten wir auch in von uns angebotenen Anwaltsfortbildungen und Veröffentlichungen – unzulässig sein.

bisherige Literatur:


  • Pauli: Zur Verwertbarkeit der Erkenntnisse ausländischer Ermittlungsbehörden, NStZ 2021, 146
  • Diaz: Anm. zu OLG Bremen, jurisPR-StrafR 10/2021, 1
  • Nadeborn/Kempgens: Anm. zu OLG Hamburg, jurisPR-StrafR 12/2021, 4
  • Stehr/Rakow: Anm. zu OLG Hamburg und OLG Bremen, StRR 4/2021, 6

Bisherige Gerichtsentscheidungen

Die Oberlandesgerichte haben sich in verschiedenen Haftentscheidungen oberflächlich und vorläufig mit der Problematik befasst und die Daten zunächst als verwertbar angesehen. Obergerichtliche Spruchentscheidungen stehen noch aus. In entsprechenden Revisionsverfahren wird die rechtliche Verwertungsproblematik eingehend zu diskutieren seinen. Es dürfte als offen anzusehen sein, wie der Bundesgerichtshof angesichts der im Raum stehenden Rechtsfehler letztlich entscheiden wird. Es bestehen gewichtige Argumente gegen eine Verwertbarkeit.

Verteidigung in EncroChat Fällen

Die Verteidigung in EncroChat Verfahren erweist sich als ausgesprochen komplex. Häufig werden wir daher derzeit von Mandanten und bereits tätigen Kollegen in entsprechende Verfahren involviert.

Ausgehend von einer vertieften Befassung mit den technischen Hintergründen des Systems und der französischen Ermittlungsoperation gilt es, auf eine eingehende Aufklärung der konkreten technischen Maßnahmen und verfahrensmäßigen Hintergründe hinzuwirken.

Aufbauend darauf sind die rechtlichen Fragen und Schwierigkeit in geeigneter Form im Verfahren geltend zu machen. Hierfür bieten sich verschiedene Anträge und letztlich die Erhebung eines Verwendungs- und Verwertungswiderspruchs an.

Die Verteidigung gegen digitale Beweisdaten aus den EncroChat – Ermittlungen beschränkt sich aber nicht nur auf diese rechtlichen Fragen. In tatsächlicher Hinsicht lassen sich häufig Angriffspunkte gegen die Frage der Identifizierung – also ob es sich bei dem Nutzer überhaupt um den Beschuldigten handelt – analysieren und vortragen. Letztlich wird nach vertiefter Befassung mit den technischen Hintergründen auch die Datenvalidität in Frage stehen. Hier gilt es, Angriffspunkte herauszuarbeiten, die den Aussagegehalt der Daten relativen oder aufheben.

Wir sind Strafverteidiger.

Jeder EncroChat-Fall ist für uns von besonderem Interesse. Als Verteidiger gilt es, die rechtlichen und tatsächlichen Probleme vor Gericht geltend zu machen. Dies reicht von der Aufklärung der tatsächlichen und verfahrensmäßigen Hintergründen der Operation des Joint Investigation Teams aus niederländisichen und frnazösischen Behörden über die geeeignete Geltendmachung der rechtlichen Verwertungsprobleme bis zur Verteidigung gegen die Identifizierung und Datenvalidität.

Fachaustausch innerhalb der Anwaltschaft

Die Konstellation der EncroChat-Verfahren ist für alle Beteiligten ein weitgehend neue Materie, die sich dynamisch im Laufe der Zeit fortschreiben wird. Viele Rechtsprobleme sind noch ungelöst und bedürfen sorgfältiger Argumentation und Diskussion. Gerade zu den technischen und rechtlichen Fragen ist uns der Austausch mit Kolleginnen und Kollegen besonders wichtig. Wir freuen uns über jede Kontaktaufnahme und stehen für jeden Fachaustausch gerne zur Verfügung.

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